我国地方政府机构与业主团体关系上的问题，突出表现在公共行政权力不受制衡地干预私人领域和私人领域的社会互动机制在这种干预下的断裂乃至瓦解。就法律层面而言，地方政府机构与业主团体的关系的规范来自《物权法》和国务院《物业管理条例》。前者属民法体系，后者属行政法规体系。《物权法》第七十五条规定：“地方政府有关部门应当对业主成立业主大会和选举业主委员会的过程提供指导和协助。”但对行政指导和协助的条件与程序未作规定。国务院《物业管理条例》和地方物业管理法规，除了规定由物业所在地区、县人民政府房地产行政主管部门或街道办事处、乡镇人民政府行使行政指导职责之外，还将业主大会、业主委员会的日常运作、换届选举都纳入行政指导范围之内，但没有对行政指导的行使规定约束和监督的程序。由于行政指导的施行涉及公法领域的公共行政与私法领域的个人间的组织行为之间的交汇和关系规范问题，正当程序或程序的公正性就显得至关重要。就我国的情况而言，政府行政权力制衡滞后的体制土壤，循环再生着结构错位、功能扭曲、瞎指挥、权力滥用的行政指导痼疾；并且，不具法律约束力的行政指导往往借助行政权力支配社会的格局所致的文化心理干预机制而造成习惯上乃至道德上的强制性效应内化，使“以吏为师”和“依法治民”得以大行其道。缺乏对行政指导的程序规约和对物业社区治理的程序公正的规约，带来的将是以政府的是非好恶作为法治与时俱进的基本标准。

这种程序公正之失，可在广州某小区因业主委员会换届选举的程序争议所引致的街道办事处等机构全面介入的事例中彰显：社群冲突通过“拉一派压一派”来解决；立法体制的缺陷、法律规定和立法技术的局限，可以通过灵活变通的行政裁量来通融。

本案概述：从行政干预到诉讼战

广州某小区因业委会主持的换届选举的程序争议引发邻里冲突，街道办事处在收到部分业主的投诉后全面介入。该办事处致函业委会，提出对选举程序的意见，在向业委会提出查阅包括选票在内的选举文件后不予返还，致使换届选举中止，并在业委会任期届满后发出通告，宣布由居委会代行业委会职责，接下来参照广州市房管局制定的首次业主大会会议的筹备程序，指导居委会牵头的选举业主委员会工作小组重新组织选举出业委会。原业委会成员强烈抗议并抵制选举，通过信访来表达异议，主张通过恢复在原业委会主持下来完成公平公正的换届选举，但其意见均不获采纳，又由于行政诉讼时效过期而全面陷入被动。但原业委会仍保管着业主大会、业主委员会的文件和账目（包括印章），拒绝向新业委会移交。原业委会坚持文件移交的对象只能是基于公正公开选举而产生的业委会，其主要理由有二：一是新业委会的产生属行政越权干预的产物，选举程序不合法；二是法律并未规定业委会被强制停止履责后文件如何处置和管理，并且自原业委会任期届满至所谓新业委会产生这一非常时期，政府部门从未发出过文件移交的通告。在不能完成文件交接的情况下，经过指责循环之后，新业委会组织召开业主大会临时会议，通过了对原业委会成员提起诉讼、要求其移交文件的表决。原业委会成员则以业主大会临时会议程序不合法、议题严重违背事实为由提出反诉，要求法院撤销业主大会临时会议的决定。以下将按照事态演化的主要线索来突出本文所述问题。

问题的症结：行政管控目的压倒程序公正

第一，选举程序存在的缺陷需要的是程序公正和司法矫正

依据街道办事处向原业委会发出的了解业委会候选人情况的来函所列意见，问题主要包括：通过书面征求意见形式产生的候选人得票结果，应公示三十日以上，业主有权查阅相关资料，征求意见的结果在公示期间处于待定状态；公布的候选人所得票数与在场人员认可的选举结果有较大差异；推荐票中的几名候选人姓名与真实姓名有差异；总监票人、监票人、计票人必须是业主，居委会工作人员只能是参与见证，起到指导和协调作用。

以上意见在笔者看来不足以成为换届选举被强行中止的理由：

首先，由上述意见反映出的候选人推荐程序并不存在被操纵或贿选、舞弊的情形。

其次，除非法律法规或业主大会议事规则有明确规定，否则，要求监票人或计票人的身份必须是业主乃属武断的行政指令。

再次，最为关键的是，对于业主对推荐程序和推荐结果异议的处理途径有二：一是业主有权要求重新验票；二是这一要求不能被满足时，有权入禀法院颁令重新验票。

实际上，最能体现行政指导的业主大会议事规则范本，对选举程序的规范几乎是一笔带过。试问，一个循规蹈矩于政府示范的程序，怎能创造性地解决自身的程序问题？

第二，“条块错位”的规定的功用性缝合与行政裁量权的膨胀

街道办事处发布停止业委会履职的通告所依据的，是广东省《物业管理条例》第三十四条和住建部《业主大会和业主委员会指导规则》（以下称《指导规则》）第五十八条的结合，而后者在功用上恰好补充了前者规定的空白处。

广东省《物业管理条例》第三十四条：“业主委员会任期届满，不得继续履行职责。”住建部《业主大会和业主委员会指导规则》第五十八条：“因客观原因未能选举产生业主委员会或者业主委员会委员人数不足总数的二分之一的，新一届业主委员会产生之前，可以由物业所在地的居民委员会在街道办事处、乡镇人民政府的指导和监督下，代行业主委员会的职责。”然而两者功能上的互补并不能掩盖结构上的错位。

首先，住建部《指导规则》第五十八条的不当之处首先在于中央政府部门越位规范宜由地方法规规定的事项。

街道办事处属市辖区政府的派出机构，其在物业管理领域的行政指导职能理应由作为地方法规的广东省《物业管理条例》规约。当地方法规规定不明确或未予规定的情形发生时，行政机构与行政相对人之间为求问题解决的协商、纠纷当事人之间的谈判或行政调解/诉讼，均为可选择之道，这些实践过程所产生的成功方案可以作为地方立法修订的重要参照。法治不是逻辑假设下的设计产物，而是植根于实践试错过程中耕耘出的信念和文化的土壤。而作为国务院职能部门的规范性文件，住建部制定的《指导规则》是在广东省《物业管理条例》修正版实施之后制定的，这种在明知地方已有相应法规实施的情况下，不是通过有关程序去建议地方考虑修订，而是另行制定一套指导规则的做法，是一种重复性僭代性的补充完善，损害的是地方法规的效力和法治的潜力。顺带提及的是，广东省《物业管理条例》和住建部《指导规则》在首次业主大会会议的筹备时限、业主大会筹备组的构成、业委会运作等同一事项的规定上均存在出入，这些问题固然可以按立法位阶决定的法律效力和有关裁决程序加以处理，然而在对街道办事处的行政指导和行政酌量权未进行界分和规约的情况下，街道办事处出于秩序管控的需要，完全可以使行政酌量权借助行政指导的名义达到强制性的效应。

其次是《指导规则》第五十八条的内涵界定和程序指引均成问题。何谓“客观原因”？ 第五十八条未作任何界定或列举，这就给行政酌量权的任意膨胀留下了很大空间。

居委会在法律上属于城市群众自治组织；无论合理与否，国务院《物业管理条例》只是规定业主大会、业主委员会接受其“指导和监督”，这适用于常态化的情形，而“指导和监督”的适用范围，国务院《物业管理条例》则未予明确。《指导规则》则越过国务院《物业管理条例》的常态性规定，提出供街道办事处进行非常态下的治理安排的指导规范，另一方面又搁置居委会代行业委会职责的权限、是否受业主大会治理文件的约束、代行职责期间所作决定的法律效力、与原业委会之间的交接事宜等基本问题。我认为此条属超出住建部权限、僭代法律的规定，省级人大常委会应提请国务院审查并废止此项规定。

居委会代行业委会职责并重新组织选举带来的一大问题即是由于无法律法规可依，原业委会文件移交事宜被搁置。然而，原业委会继续保管业主大会、业主委员会文件相当于原业委会仍在履行部分职责，此即不受法律制衡的行政管控压倒程序公正、挑起社群纷争的一个恶果。

第三，非常态下重新组织业委会选举的依据：无法可依、特事特办。按照街道办事处的解释和行政部门的答复，由于该小区业委会换届选举因特殊情况而中止，法律法规对此特殊情况的处理又无明确规定，街道办事处经与区房地产行政部门多次会商，决定参照广州市国土房管局2004年制定的业主大会的筹备程序指导业委会的重新选举工作。从有法可依到无法可依，再到以特殊政策变通，业主大会就这样被阉割掉合法性。新业委会在顺利备案后又凭备案回执向公安机关成功完成了刻制业主大会和业主委员会印章的申请，并使用新的印章通告原业委会成员办理文件和印章交接。对这种显而易见违反印章刻制和使用的法律规定的行为，街道办事处和信访部门居然认为其符合业委会运作的法规。

综上所述，本案所反映的程序公正之失其实是社会对行政权力的制衡之失和立法体制内在的制衡之失：

——缺乏创造性解决社群纠纷的议事程序，即业主群体内部无法通过相互间自主协商谈判或调解来构造一个决议的共和空间，而是求助于外部力量的介入来求得问题解路或单纯顺从法规的社区意识，必定是瓦解制衡力量的第一道关闸。业主大会设立与业委会分离的选举机构，已是当务之急。

——笔者建议围绕法律和业主大会议事规则之间的规约分配来进行各自相应的修订。法律法规应在尊重业主大会议事规则对业委会任期、换届选举程序、纠纷解决程序自主规定的基础上进行相应规范。

原载于《现代物业·新业主》2015年第7期/总第330期